Choszczno, dnia 10.03.2010 r.
Pismo nr SPZOZ/302/11/2010
1/ZP/LŚD/10
Dot.: rozstrzygnięcia protestu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, w przedmiocie zamówienia publicznego pn. „dostawy leków, środków dezynfekcyjnych oraz odczynników chemicznych dla SP ZOZ w Choszcznie”.
Protestujący:

PZF Cefarm Szczecin S.A.
Ul. Księcia Ziemowita 10
71-717 Szczecin

Oprotestowany:

Samodzielny Publiczny Zakład 
Opieki Zdrowotnej w Choszcznie
ulica M. Niedziałkowskiego 4A 
73-200 Choszczno

Działając w imieniu Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Choszcznie., działając zgodnie z art. 183 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w związku z art. 5 ustawy z dnia 02.12.2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 223, poz. 1778), informuje o rozstrzygnięciu protestu wniesionego na czynności w toku postępowania/ na zaniechanie czynności przez Zamawiającego.

Rozstrzygnięcie protestu

Protest protestującego PZF Cefarm Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie uznaje za niezasadny.
UZASADNIENIE

W dniu 03.03.2010 roku protestujący złożył protest na czynności oprotestowanego w toku postępowania/ na zaniechanie czynności. Protestujący zarzuca oprotestowanemu naruszenie następujących przepisów: 
1.	art. 89 ust. 1 pkt Prawa zamówień publicznych poprzez bezpodstawne zastosowanie w stosunku do oferty Protestującego w zakresie pakietu nr 11, 15;
2.	art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie zastosowania jego dyspozycji względem oferty Protestującego w zakresie pakietu nr 11, 15;
3.	art. 29 Prawa zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie dyspozycji przedmiotowego przepisu względem oferty Protestującego w zakresie pakietu nr 11, 15;
4.	art. 7 ust 1 i 3 poprzez nierówne traktowanie wykonawców i stosowanie praktyk nieucziwej konkurencji, oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z ustawą;
5.	art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych;
i wnosi o:
1.	przywrócenie oferty Protestującego w zakresie pakietu 11, 15;
2.	uchylenia czynności wyboru ofert lub unieważnienia postępowania w zakresie pakietu 11 i 15;
3.	powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu 11 i 15;
4.	dokonania wyboru ofert na zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i Prawie zamówień publicznych

Po wnikliwej analizie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty przetargowej, czynności w postępowaniu i zarzutów zawartych w proteście stwierdzić należy co następuje.

Wbrew twierdzeniu protestującego zaistniały podstawy do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Prawdą jest, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 8, w przypadku zamiaru zaproponowania przez Wykonawcę innej postaci leku, wykonawca powinien zwrócić się z odpowiednim zapytaniem do zamawiającego i zamawiający mógł ale też nie miał obowiązku zgodzić się na propozycję Wykonawcy.  Jednak protestujący zapytania takiego nie wniósł. Tymczasem odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 8 nie zawierała zgody na zmianę postaci leku, zaoferowanie innej postaci leku w stosunku do SIWZ. Skoro Zamawiający dopuścił inne formy leków ale wymaga to indywidualnej akceptacji to trudno tu mówić o         nieuczciwej konkurencji. 
Zgodzić należy się z twierdzeniami protestującego zawartymi na stronie 3 protestu (akapit 1-4). Jednak twierdzenia te są jedynie analizą przebiegu postępowania – wymagań zamawiającego i nie stanowią uzasadnienia uznania protestu za uzasadniony. W tym miejscu podnieść należy, że zgodnie ze SIWZ zamawiający zastrzegł możliwość modyfikacji, uzupełnienia lub zmiany SIWZ jednak okoliczność taka, w rozważanym przypadku nie wystąpiła. Nadmienić również należy, że do dnia otwarcia ofert Zamawiający nie otrzymał żadnego wniosku o SIWZ więc nie powiadamiał firm o zmianach w formie pisemnej bo nie wiedział jakie firmy są zainteresowane. Wiadomość o zmianach, odpowiedziach na zapytania zamieszczał na swojej stronie internetowej. Przywołane przez Protestującego poglądy i doktryny nie mają żadnego zastosowania do rozważanego przypadku, kiedy oferta protestującego nie odpowiadała wymaganiom SIWZ.
Zaoferowane przez Protestującego preparaty rzeczywiście odpowiadają nazwie międzynarodowej preparatów wskazanych w SIWZ, ale posiadają inną postać niż Zamawiający wymagał. Zgodnie z SIWZ i odpowiedzią na zapytanie nr 8 pytanie nr 4 Wykonawca nie mógł sobie sam zmienić postaci leku bez zapytania. Zadaniem Zamawiającego jest określenie przedmiotu zamówienia czyli postawienie wymagań Wykonawcom. Wykonawcy natomiast muszą spełniać wymagania zawarte w SIWZ i jego załącznikach. Jeżeli nie spełniają składają zapytania o dopuszczenie. 
 W związku z powyższym oferta Protestującego była niezgodna z SIWZ i na tej podstawie została odrzucona.
W myśl art. 87 ust 1 Ustawy Pzp Zamawiający nie miał obowiązku żądania wyjaśnień, jest to tylko prawo Zamawiającego do takich czynności. Nie bez znaczenia w tym zakresie ma też to, że w tym konkretnym przypadku oferta protestującego (co do postaci leków) nie budziła żadnych wątpliwości Zamawiającego, a ponadto należy mieć na uwadze odpowiedzi Zamawiającego udzielone do zapytania nr 8.

Zamawiający nie naruszył postanowień art. 29 Prawa zamówień publicznych albowiem dokonany przez zamawiającego opis oferty odpowiadał dyspozycji art. 29 Prawa zamówień publicznych. Wbrew twierdzeniom protestującego oferta protestującego została odrzucona nie dlatego, że opis przedmiotu został dokonany niezgodnie z postanowieniami art. 29 Prawa zamówień publicznych, tylko dlatego, że oferta ta (w rozważanym zakresie) nie odpowiadała SWIZ.
Protestujący zarzuca również naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniu protestującego, w rozważanym przypadku wybrane przez zamawiającego oferty (po odrzuceniu oferty protestującego) były ofertami najkorzystniejszymi. Oferta protestującego będąca niezgodną z SIWZ i jej załącznikami została odrzucona i nie brała udziału w wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający zgadza się z Protestującym co do możliwości stosowania zamienników jednak muszą one odpowiadać wszystkim wymogom zawartym w SIWZ, tak jednak nie było w przypadku oferty protestującego (w zakresie, którego dotyczy protest).
Zamawiający stoi na stanowisku, że oferta protestującego (w rozważanym zakresie), była niezgodna ze SIWZ.  Protest w całości zostaje uznany za niezasadny.

Pouczenie
Zgodnie z postanowieniami art. 184 ust. 1a pkt 4 i 184 ust. 2 - Prawa zamówień publicznych od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, które wnosi się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu.
Otrzymują:

1. PZF Cefarm Szczecin S.A.
Ul. Księcia Ziemowita 10
71-717 Szczecin

2.a/a.